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Un Código Penal para la sociedad de hoy

Esther Erice MartínezPresidenta de la Audiencia Provincial de Navarra y Coordinadora de la Comisión de violencia de género de JJPD

5 marzo 2020

El derecho penal sanciona aquellas conductas que el conjunto de la sociedad considera inadmisibles para la convivencia en una determinada época. Con ello se pretende que no se produzcan estos hechos, y prevenir así el daño ocasionado cuando se lesionan bienes que la sociedad ha considerado relevantes. Precisamente por ser relevantes, los convertimos en bienes jurídicos protegidos, cuya vulneración lleva aparejada una sanción penal.

Así pues, el derecho penal es siempre un reflejo de los valores sociales de la comunidad en la que se aplica. El legislador, que encarna la voluntad popular, elige en cada momento de la historia cuáles son los bienes jurídicos que deben ser protegidos por ley.

Cuando se aprobó nuestra Constitución en el año 1978, el Código Penal que estaba vigente era aún el del año 1944, al que se habían realizado algunas reformas parciales, la última aquel mismo año. En su redacción anterior a 1978 (diciembre de 1973), se regulaban como “delitos contra la honestidad” los delitos de carácter sexual (violación, abusos) junto con el escándalo público, el rapto, los delitos relativos a la prostitución y el adulterio. Aquel texto utilizaba la palabra honestidad como sinónimo de moralidad sexual y citaba hechos que la dañaban. El bien jurídico protegido era pues la moral sexual. Y entre los hechos punibles estaban algunos que hoy consideramos lesivos de la libertad sexual y otros que eran simplemente un atentado contra la decencia pública en materia sexual, como el delito de escándalo público, consistente en ofensas al pudor o a las buenas costumbres, que posteriormente fue despenalizado.

Aquel Código Penal otorgaba especial importancia a cuál era la acción sancionada, la penetración o los abusos sexuales. La penetración con uso de fuerza o intimidación, cuando la mujer se hallare privada de razón o sentido por cualquier causa o cuando fuese menor de 12 años cumplidos, era considerada el delito más grave y se denominaba violación.

El estupro sancionaba la relación sexual con otra persona conseguida por engaño, seducción real o presunta (el agresor tiene una situación real de superioridad o hace creer algo, ya sea enamoramiento, promesa de matrimonio, poderes de vidente, prescripción médica, etc.), que lleva a la otra persona a acceder al acto sexual. La relación de parentesco determinaba el estupro de prevalimiento y se recogían distintas situaciones agravatorias, como la edad y el parentesco. También en estos casos, se sancionaba más gravemente la penetración (acceso carnal).

Los abusos deshonestos, que excluían la penetración, tuvieron una doble regulación según se realizasen con las circunstancias agravatorias de la violación o con las del estupro. Este delito consistía en realizar abusos deshonestos, entendiendo como tales actos corporales externos contrarios a la moral sexual social, que estaban prohibidos cuando faltaba la libertad de la víctima (masturbación, caricias, besos, tocamientos).

El actual Código Penal de 1995 recogió estos delitos como “Delitos contra la libertad sexual”. Esta ha sido una de las materias en la que más reformas se han sucedido y desde la reforma de 1999 se denominan “Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales”.

El bien jurídico – penal protegido ya no es la honestidad, sino la libertad sexual de toda la ciudadanía, entendida como libre determinación de la sexualidad y la indemnidad sexual, esta última cuando el sujeto pasivo es un menor o persona sin la capacidad de libre determinación sexual por motivo de edad o circunstancias de otra índole.

Las sanciones se regulan no en torno a la acción concreta que se ha llevado  a cabo (penetración o abuso), sino sobre el medio empleado para llevar a  cabo el ataque contra la libertad sexual, en particular el empleo de fuerza física o intimidación, calificándose de agresión sexual cuando media el empleo de estas.

Cuando la agresión sexual consiste en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por las dos primeras vías, el responsable es castigado como reo de violación, la cual se recoge como un tipo autónomo de agresión sexual. El legislador castiga con mayor severidad estos supuestos cuando concurra alguna agravante.

Por abuso sexual se entiende la realización de actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento. Se consideran pues abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

Cuando el abuso sexual consiste en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por las dos primeras vías, el responsable es castigado de forma agravada.

Los conceptos y sistemática de esta redacción han generado cierta confusión en la sociedad, que no siempre ha comprendido la denominación de los delitos y su alcance. Tras varias modificaciones, los preceptos resultan en ocasiones confusos, prolijos y carentes de la claridad y armonía de la que pudieron estar dotados inicialmente.

Resulta innegable que, en todo caso, el bien jurídico protegido es la libertad sexual de todas las personas, sin que la propuesta de recuperar algunos términos de uso tradicional, como el de violación, suponga en ningún caso la modificación del bien tutelado.

El bien protegido es la libertad sexual contemplada desde un enfoque negativo (que nadie se vea en la obligación de realizar actos de carácter sexual que no desea) y positivo (derecho a la libre determinación sexual de las personas, sin injerencias no justificadas y limitativas por parte de terceros). Así las cosas, parece que cualquier agresión, ataque o atentado contra la libertad sexual debe encontrarse proscrito en nuestro ordenamiento jurídico, respetando las denominaciones que resulten adecuadas para los distintos delitos o figuras agravadas.

Esta realidad parece ajustarse también con lo dispuesto en el denominado Protocolo de Estambul (2014), que recoge estos delitos entre los delitos de violencia contra la mujer e incorpora por tanto su tratamiento integral. Este protocolo obliga a los Estados a tipificar como delito los ataques contra la libertad sexual, diferenciando la penetración de otros actos, y precisando en todos ellos su consideración de sancionables si no media el acuerdo o conformidad de quienes los realizan, añadiendo que este acuerdo debe prestarse voluntariamente como manifestación del libre arbitrio de la persona, considerado en el contexto de las condiciones circundantes.

El acuerdo o consentimiento aparece así como de especial relevancia para delimitar las conductas ilícitas de las que no lo son y requiere una mayor precisión y determinación en el Código Penal, tal y como se realiza en el modelo sueco de 2018.

Por otra parte, el actual Código Penal da lugar a algunas disfunciones cuando se trata de responder a nuevas formas de agresión sexual como las cometidas bajo el efecto de sustancias tóxicas o las agresiones sexuales en grupo, al derivar en ocasiones en una pérdida de proporcionalidad entre la conducta cometida y la sanción prevista. De cara a la sociedad, estas sanciones parecen a veces insuficientes y en otras desmesuradas, motivo por el cual la reforma del Código Penal en esta materia está justificada para dotarlo de mayor claridad y proporcionalidad.